IPO法律实务：董监高涉刑，对公司IPO有哪些影响？
引 言
董监高涉嫌刑事犯罪正在被调查或正在被执行，不仅影响当事人的任职资格，还会影响公司的上市进程。实践中，董监高涉刑原因多种多样，不能一概而论，不同原因、不同阶段的刑事犯罪对公司上市的影响也不尽相同，中介机构采取的核查方式与标准也并不统一。
本文将从董监高涉嫌刑事犯罪的相关法规出发，探讨董监高涉刑对公司IPO的影响，剖析监管机构问询中的关注要点以及中介机构的论证思路，以便大家在实务中参考。
目 录
法规要求
实践案例与核查方法
小结
壹
法规要求
法规名称 | 具体内容 |
《中华人民共和国公司法（2023修订）》 | 第一百七十八条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年； |
《首次公开发行股票注册管理办法》 | 第十三条 董事、监事和高级管理人员不存在最近三年内受到中国证监会行政处罚，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正在被中国证监会立案调查且尚未有明确结论意见等情形。 |
《上市公司章程指引(2023修正)》 | 第九十五条 公司董事为自然人，有下列情形之一的，不能担任公司的董事：（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 违反本条规定选举、委派董事的，该选举、委派或者聘任无效。董事在任职期间出现本条情形的，公司解除其职务。 第一百二十五条 本章程第九十五条关于不得担任董事的情形，同时适用于高级管理人员。 第一百三十六条 本章程第九十五条关于不得担任董事的情形，同时适用于监事。 |
《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2024年修订)》 | 8.2.5 上市公司出现下列风险事项，应当立即披露相关情况及对公司的影响：（十）公司董事、监事和高级管理人员无法正常履行职责，或者因涉嫌违法违规被有权机关调查、采取强制措施，或者受到重大行政处罚、刑事处罚； |
《深圳证券交易所股票上市规则(2024年修订)》 | 7.7.7 上市公司出现下列使公司面临重大风险情形之一的，应当及时披露相关情况及对公司的影响：（九）公司或者其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员受到刑事处罚，涉嫌违法违规被中国证监会立案调查或者受到中国证监会行政处罚，或者受到其他有权机关重大行政处罚； |
《上海证券交易所股票上市规则(2024年4月修订)》 | 7.7.6 上市公司出现下列重大风险情形之一的，应当及时披露相关情况及对公司的影响：（九）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（十）公司或者其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员受到刑事处罚，涉嫌违法违规被中国证监会立案调查或者受到中国证监会行政处罚，或者受到其他有权机关重大行政处罚；（十一）公司的控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员涉嫌严重违纪违法或者职务犯罪被纪检监察机关采取留置措施且影响其履行职责；（十二）公司董事长或者总经理无法履行职责。除董事长、总经理外的其他董事、监事和高级管理人员因身体、工作安排等原因无法正常履行职责达到或者预计达到3个月以上，或者因涉嫌违法违规被有权机关采取强制措施且影响其履行职责； |
《上海证券交易所科创板股票上市规则（2024年4月修订）》 | 8.2.6 上市公司出现下列重大风险事项之一，应当及时披露具体情况及其影响：（十四）实际控制人、公司法定代表人或者经理无法履行职责，董事、监事、高级管理人员、核心技术人员因涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施，或者受到重大行政、刑事处罚 |
《北京证券交易所股票上市规则（试行）》 | 2.1.4 发行人申请公开发行并上市，不得存在下列情形：（三）发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会及其派出机构立案调查，尚未有明确结论意见； |
根据上述法规，因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查、尚未有明确结论的人员，不得担任拟上市公司的董事、监事和高级管理人员。如果人员已经被判处刑罚，除非该人员系因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，否则不会影响其董监高任职资格。
在董监高涉刑情况下，首先应判断其案件所处阶段，若案件尚未依法判决，则该人员不得担任董监高；其次，案件已判决时应判断案件是否为《公司法》第一百七十八条中的罪名或情形，若已判决案件不属于《公司法》第一百七十八条罪名或已过法条规定的期限，则不会对其任职资格产生影响。
如果董监高存在上述问题，拟上市公司可以通过调整董监高的情形来解决这个问题，但是如果该名董监高同时系公司实际控制人，即使其不再担任董事，实际控制人受刑事处罚依旧会对公司上市产生不利影响，如果变更实际控制人则会涉及运行时间问题，笔者将在后续文章中详细阐述。
IPO问询与核查过程中，在关注发行人的董事、监事及高级管理人员存在或可能存在涉嫌刑事犯罪的情形时，除关注是否影响相关人员任职资格外，还会关注其犯罪行为是否与公司日常经营活动相关、是否存在通过不正当方式获取业务、公司业务合规性是否存在重大缺陷，实践中，后者才是审核人员、投资者关注的重点，也是中介机构问询回复的重点。
贰
实践案例与核查方法
公司名称 | 上市阶段 | 人员职位 | 具体情形 |
TRDZ | 2023.12.19北交所申报终止 | 董事长、实际控制人 | 危险驾驶罪，已被不予起诉，不会对其后续正常履职产生影响，不构成触及发行条件的刑事犯罪或重大违法行为 |
HTXC | 2023.07.17北交所上市 | 董事、总经理、财务负责人 | 危险驾驶罪，刑罚已执行完毕，不存在不得担任或者影响公司规范运作的情形，符合任职资格的规定 |
FZS | 2023.5.17创业板上市 | 实际控制人、控股股东、董事长兼总经理 | 危险驾驶罪，不属于不得存在的五类经济刑事犯罪或重大违法行为，不属于不得担任公司董事和高级管理人员的情形，不会影响任职资格，不影响发行上市条件，对公司生产经营没有重大影响 |
SQHL | 2024.6.9创业板申报终止 | 董事 | 因其控制的第三方公司涉嫌虚开增值税专用发票被采取刑事措施，被免职后公司补选新董事 |
上述案例中，相关人员的犯罪均与公司主营业务无关，除对任职资格产生影响的董事需免职外，其他情形中，相关人员均未被免职，中介机构主要结合相关法规，论证其违法行为不构成重大违法违规行为，不会对其后续正常履职产生影响，亦不会对公司生产经营产生重大影响或触及发行条件。在后续审核问询阶段，上述情形也未被审核人员重点关注，该等情形通常并不会构成公司上市的实质性障碍。
实践中，与公司日常经营活动相关的犯罪行为是审核问询重点关注对象，公司业务合规性是否存在重大缺陷、是否存在通过不正当方式获取业务等情形将直接影响公司上市进程。笔者将结合案例，分析此类情况下中介机构的论证思路，以供参考。
JLHJ（2022年7月15日深交所主板上市）
公司董事、副总经理、实际控制人之一曾向公职人员赠送财物但未被刑事处罚、子公司法定代表人曾向公职人员赠送财物未被刑事处罚、公司总经理曾向公职人员赠送财物。上述情况载于受贿人员的刑事判决书中，公司人员未因行贿被处罚，审核人员明确问询“行贿行为是否为公司行为，是否构成重大违法，是否存在被司法机关追究刑事责任的可能，发行人是否因为行贿行为获得不正当利益，是否需要承担相应责任，上述行贿行为覆盖发行人业务全链条，发行人业务合规性是否存在重大缺陷，是否还存在其他行贿行为、不正当竞争行为”。
中介机构就三名人员的违法行为分别论证，以访谈方式确认上述行为均属个人行为，不存在发行人、发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员授意或指使的情形。中介机构走访了当地法院、检察院、监察委等，结合行贿金额与行贿罪入罪标准，论证上述人员不存在被司法机关追究刑事责任的可能，发行人亦不存在因此被追究刑事责任的可能。
就发行人业务合规性而言，发行人建立了内控制度规范招投标与报销行为、建立了内审制度，定期开展培训等。中介机构查验了公司招投标相关文件、对重要客户供应商进行访谈、走访当地检察院，并进行网络核查，最终确认发行人业务合规性不存在重大缺陷，不存在其他行贿行为、不正当竞争行为。
HBYY（2022年11月1日深交所创业板上市成功）
受贿案被告人《刑事判决书》载明其利用其担任开原市环保局局长职务的便利，在环保审批、监管过程中为请托人谋取利益，其中向上市公司子公司索取财物1次，金额80万元，向实控人控制的企业索取财物5次，累计索取金额135万元。审核问询中，监管机构主要关注发行人及其子公司在环保审批、接受监管过程中是否存在违法违规行为，是否存在被追究法律责任的风险。
在上述刑事案件中，公司子公司不存在主动行贿行为，实控人以证人身份参与环保官员刑事案件，两主体均未涉及环境保护相关的诉讼案件，不存在违法违规行为。中介机构通过对生态环境监管部门网站的网络核查、生态环境监管部门出具证明、查验公司工程建设阶段的环保手续等，结合审判机关对该案件的说明，论证发行人及其子公司在环保审批、接受监管过程中不存在违法违规行为，不存在因此被追究法律责任的风险。
上述案例中，董监高未直接因刑事犯罪被处罚，但其行贿行为载于刑事判决书中，虽然上述行贿行为均不构成犯罪，因其行为与公司主营业务相关，被监管机构关注。中介机构在对发行人及其实际控制人、董监高等经营合规性及无违法犯罪情况进行核查时，不仅应关注其作为当事人的违法违规行为，还应关注其在其他案件中的角色，是否存在不构成刑事犯罪但对公司经营合规性有重大影响的事件。除论证行为本身违法情节轻微可能不构成犯罪外，还应站在发行人角度论证是否建立了合格的内控制度，对公司员工的行为进行了合理审查与监督。
叁
小 结
核查董监高涉刑问题时，除应重点关注任职资格和首发上市条件两个方面，还需要额外关注相关犯罪是否和发行人的日常经营相关。在任职资格和首发上市条件方面法规要求较为清晰，结论也较为明确，对于不具有任职资格的董事进行免职和补选即可。与发行人的日常经营相关的违法行为，虽有可能因情节轻微而不构成犯罪，但亦应当加以重视。
本文作者：
上海东方华银律师事务所 | 律师
刘梦伟
指导合伙人：
上海东方华银律师事务所 | 合伙人
闵鹏
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